FEVRIER-MARS 2020 : LE CRESCENDO DES MESURES D’INTERDICTION

Le 29 février 2020 le ministre de la Santé préconisait l’interdiction des rassemblements de plus de 5000 personnes en milieu confiné. Un arrêté du 4 mars 2020 confirmait cette interdiction.

Dès le 8 mars 2020, une conférence de presse du Ministre de la Santé préconisait d’interdire les rassemblements de plus de 1000 personnes et laissait le soin aux préfets de prendre des arrêtés en conséquence. Le monde du spectacle était aussitôt en effervescence, car cette « préconisation » était déjà en elle-même une mesure administrative. Pour autant, les salles les plus importantes à Paris n’avaient pas encore pris la décision de fermer.

Le 9 mars 2020, les arrêtés préfectoraux tombaient en cascade dans différentes régions de France et le même jour, le Ministre de la Santé prenait lui-même un arrêté pour interdire, cette fois officiellement, les rassemblements de plus de 1000 personnes.

Les salles n’étaient alors pas encore officiellement fermées et la décision de ne pas jouer reposait sur les épaules des producteurs, placés dans une situation très embarrassante dès lors que certains spectacles étaient programmés dans des salles de capacité supérieure à 1000, mais qu’ils restaient possibles en refusant l’entrée à une partie du public.

A Paris, le 10 mars 2020, un des grands producteurs indépendants (GERARD DROUOT PRODUCTIONS) et l’artiste VAN MORRISSON, avec l’aide de l’OLYMPIA, réussissaient à « dédoubler » le concert initialement prévu, et l’artiste jouait une première fois à 19H30, puis une deuxième fois à 21H30, dans un OLYMPIA où les personnes présentes étaient à chaque fois moins de 500 (équipes technique et artistique inclues). Certains « fans » de l’artiste assistaient même aux deux concerts. Une expérience totalement inédite et qui ne se renouvellera sans doute pas, maintenant que l’on en connait les risques potentiels.

Pendant 48H00, les spectacles en petites salles restaient encore possibles. Mais devant la propagation du virus, les mesures allaient crescendo, et accelerando.

Le 14  mars 2020, un arrêté  du Ministre des solidarités venait interdire tout rassemblement de plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert , «Considérant que les rassemblements de plus de 100 personnes favorisent la transmission rapide du virus, même dans des espaces non clos ». Arrêté du Ministre des Solidarités, 14/03/2020.

Le 15 mars 2020 un arrêté du même ministre interdisait la réception du public dans les salles « – au titre de la catégorie L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple » : Arrêté du Ministre des Solidarités, 15/03/2020 ; arrêté qui était mis en vigueur le 16 mars 2020 par le décret n° 2020-259 du Premier ministre, dans un premier temps jusqu’au 15 avril 2020. Ces décisions réglementaires signaient l’arrêt total de l’activité du spectacle vivant tout en laissant les producteurs dans l’incertitude sur l’après 15 avril 2020. Décret du Premier Ministre, 16/03/2020.

En temps normal, lorsque le spectacle ne peut pas se tenir à la date prévue, le producteur reprogramme à une autre date le plus vite possible, en changeant de salle si celle-ci n’est plus libre.  Mais l’incertitude sur la durée de l’interdiction a paralysé ces reports. On n’a su que le 13 avril 2020 auparavant que l’interdiction serait prolongée jusqu’à une date qu’on ne connaît toujours pas lors de la publication de cet article.

La situation de report massif est également un problème en soi. Les artistes, ou les salles, ne sont pas toujours libres. S’il est possible de glisser dans un agenda un spectacle reporté, qui s’insère dans un calendrier déjà chargé, il est beaucoup plus difficile d’en caser des centaines. Les spectacles de plein air ne peuvent être reportés à une période d’intempéries. C’est pourquoi beaucoup de spectacles sont reportés de plusieurs mois voire d’un an.

La situation n’est pas propre à la France. Le festival Wagner de Bayreuth, qui prévoyait une programmation exceptionnelle en 2020, non seulement est annulé, mais ne pourra pas réunir l’équipe nécessaire pour le même programme (Das Ring des Nibelungen) avant 2022.

En France, le Hellfest, après avoir attendu l’interdiction préfectorale qui l’empêche d’organiser son festival en juillet 2020, a pris la décision de le reporter non pas de quelques mois, mais d’un an, afin d’avoir des groupes d’aussi bonne qualité que ce qu’il avait prévu au départ.

Les pertes d’exploitation des producteurs, tourneurs, organisateurs de festivals, sont très importantes. Les billets de spectacle resteront valables pour la date à laquelle le spectacle aura finalement lieu, fût-ce avec un an de retard. Mais même en comptant avec le soutien des « fans »  qui conserveront leurs billets, le producteur aura perdu tous les frais engagés (ils sont considérables : promotion, publicité, réservation de salles, frais de fonctionnement), et fera face à un manque à gagner sans précédent, en raison du nombre de spectacles annulés.

QUELLE ASSURANCE POUR LES PRODUCTEURS DE SPECTACLES FACE AU COVID-19 ?

Le COVID n’engendre aucun préjudice « matériel » mais seulement un préjudice « immatériel » constitué par des pertes d’exploitation.

La situation générale de l’assurance perte d’exploitation, en contexte de COVID-19

La plupart des entreprises ont une seule police d’assurance, multirisques, pour leur responsabilité et leurs dommages. Dans ces polices multirisques, la perte d’exploitation n’est garantie qu’en présence d’un dommage matériel, et par conséquent l’hypothèse de l’épidémie n’est pas dans le champ des garanties puisque le dommage matériel n’existe pas : le COVID-19 n’engendre QUE de la perte d’exploitation. Peu d’entreprises ont souscrit une garantie « perte d’exploitation » en dehors de tout dommage matériel. Et il en découle logiquement que peu d’entreprises seront indemnisées par leur assurance puisque, la plupart du temps, le risque n’a pas été assuré.

Paradoxalement, et alors que le plus souvent aucune assurance n’a été contractée pour ce risque, depuis la pandémie, les assurances sont dans le collimateur de l’opinion publique (Argus de l’assurance du 28 avril 2020 10H333 « perte d’exploitation : le monde de l’assurance n’est pas au rendez-vous »).     A plusieurs reprises on a entendu appeler à une preuve de « solidarité » de leur part (On ne sait pas trop ce que cela signifie au juste, et les idées fusent, voir notamment « les députés ont bien envie de faire les poches aux assurances » l’ARGUS du 16 avril 2020 ).

Certaines professions ont appelé de leurs vœux la création d’un régime de « catastrophe sanitaire » semblable au régime des « catastrophes naturelles ». Le régime des catastrophes naturelles indemnise les assurés pour  (L125-1 et suivants du code des assurances),  «les dommages matériels directs non assurables ayant eu pour cause déterminante l’intensité anormale d’un agent naturel, lorsque les mesures habituelles à prendre pour prévenir ces dommages n’ont pu empêcher leur survenance ou n’ont pu être prises » . Cette   idée a « fait le buzz » comme si elle pouvait régler le problème des entreprises face au COVID-19. La Fédération Française des assurances s’y déclare même favorable. Mais, s’il est créé, un tel régime, qui combinera intervention de l’Etat et intervention d’un fonds constitué par les assurances, ne jouera pas pour le COVID-19. Il ne sera valable que pour de futures catastrophes sanitaires. De plus, s’il est calqué sur le régime des catastrophes naturelles (L125-1 et suivants du code des assurances), il ne couvrira pas les pertes d’exploitation des entreprises mais seulement les dommages matériels.

De manière plus pragmatique, la Fédération Française de l’assurance a répondu à cet appel à la solidarité en versant 200M d’EUROS au Fonds de Solidarité destiné aux TPE et aux indépendants (Argus de l’assurance du 23 mars 2020 à 13H34). Et il est question de renouveler ce geste. Mais en dehors de cette décision collective, une certaine cacophonie règne dans le monde de l’assurance.

La MAIF (qui assure majoritairement des particuliers) a consacré 100M d’EUROS à rembourser quelques dizaines d’EUROS aux automobilistes confinés, puisque le nombre d’accidents a, évidemment, chuté. Ce remboursement (voir Argus de l’assurance du 3 avril 2020 à 9H00) a mis le feu aux poudres (voir Argus de l’assurance du 7 avril 2020 « la Maif fait cavalier seul sur le remboursement des assurés automobiles »), provoquant l’agacement des autres Compagnies.

Dans le contexte de la pandémie, les assurances se livrent une concurrence effrénée pour contrer la campagne très négative dont leur profession fait l’objet  (Le Monde, « la grande famille de l’assurance se déchire ») . Après le geste de la MAIF,  les Assurances du Credit Mutuel annonçaient le versement d’une prime exceptionnelle à leurs assurés PME couverts pour les pertes d’exploitation, et ceci alors même que les épidémies sont exclues du champ des garanties de leur. Après avoir provoqué la colère d’autres assurances (voir Le Figaro du 28 avril 2020 « Empoignade sur la prime du Crédit Mutuel »   et  l’argus de l’assurance du 25 avril 2020 1H27 « le mutualiste Crédit Mutuel au cœur de la tourmente »). cette mesure a été largement imitée : Le Crédit agricole, la société générale, PBCE et MMA ont emboîté le pas à cette démarche. Mais l’autorité de contrôle a été saisie.

Du côté des restaurateurs, quelques assurances envisagent d’examiner les dossiers. La BPCE (filiale de NATIXIS et du groupe COVEA) serait prête à examiner  4000 dossiers de restaurateurs comportant une possibilité de garantie, sur un total de 6000 assurés du secteur (Argus de l’assurance 20 avril 2020 «Un assureur accepte d’indemniser des restaurateurs»). La MAAF aurait aussi ouvert la porte à une indemnisation de restaurateurs. Par contre une procédure est déjà engagée contre AXA par son assuré le groupe ECLORE).

L’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (APCR) a pris la parole pour rappeler que le secteur des assurances ne peut pas prendre en charge toutes les pertes d’exploitation relatives au COVID-19, à peine de mettre en péril la solvabilité des assurances. C’est un point que personne ne conteste. Et la question ne semble pas se poser, puisque la plupart des contrats des entreprises excluent l’événement « pandémie », et qu’il ne peut être question de demander aux assurances d’indemniser 100% des entreprises ni 100% des pertes subies.

Le cas particulier des producteurs de spectacles : une assurance spécifique est nécessaire

Pour les producteurs de spectacle, la situation est spécifique. La marge du secteur est faible et les frais engagés à chaque événement sont importants. Les événements ne se déroulent pas dans l’entreprise mais dans une salle ou en extérieur, et les annulations sont une situation où, dans la quasi-totalité des cas, le seul dommage est la perte d’exploitation. Pour ne pas se trouver dans une situation de non-assurance  , une police d’assurance spéciale doit être souscrite.  Elle couvre les annulations pour certaines causes (intempéries, maladie ou décès de l’artiste ….) et parfois la « défection du public ». Si elle est annuelle, elle est comparable, à certains égards,  à celle d’une flotte de véhicules. Elle implique en général de déclarer tout au long de l’année les nouveaux événements à assurer et le montant à garantir pour chacun, tout comme un transporteur ou un loueur de véhicules déclare chaque nouveau véhicule dans le cadre de sa police d’assurances annuelle.

Peu de compagnies assurent ces risques spéciaux . Les contrats sont coûteux et sont souvent au centre d’un montage complexe de coassurance avec plusieurs intermédiaires.  L’épidémie a révélé que de nombreux producteurs ne sont pas assurés, ou alors ne souscrivent un contrat que lorsqu’ils réalisent un événement important. Le secteur du spectacle vivant ne devrait donc pas être celui qui provoquera la ruine des assurances, tout simplement parce que beaucoup de producteurs ne sont pas assurés (voir Argus des assurances du 3 mars 2020 « coronavirus : ce que couvrent les assurances… ou pas »).

DANS QUELS CAS LA PERTE D’EXPLOITATION LIEE AU COVID-19  EST ELLE GARANTIE  POUR LES PRODUCTEURS DE SPECTACLES ET FESTIVALS ?

Outre le fait que l’épidémie doit être prévue au contrat (contrat à risques dénommés) et/ou ne doit pas être exclue (contrats d’assurance « tout sauf »), certaines conditions doivent être remplies.

L’événement « épidémie » doit être un événement incertain pour pouvoir être assuré. Pour ceux qui sont assurés, la police doit avoir été souscrite avant que l’épidémie ne soit reconnue comme telle, car dans le cas contraire l’alea disparaîtrait et l’épidémie ne serait pas un événement assurable.

Le producteur ne doit pas non plus être à l’initiative de l’annulation, elle doit s’imposer à lui, sinon le caractère accidentel de l’événement ferait défaut. Or entre le 29 février et le 16 mars 2020, les producteurs se sont trouvés dans une situation ambiguë puisque les salles n’étaient pas fermées et que seules les manifestations de plus de X personnes étaient interdites. Situation quasiment inextricable puisque rien n’interdisait de jouer avec moins de public et cela ne constituait alors pas un motif de report ni d’annulation. Depuis les mesures de fermeture des salles, l’incertitude demeure encore puisqu’on ne sait pas jusqu’à quand les salles seront fermées. Il reste que, pour constituer un sinistre, il faut que l’annulation s’impose, du fait par exemple d’une fermeture administrative.

Dans les contrats à garanties dénommées, il y a lieu de lire la liste des garanties et de voir si les épidémies y figurent, ou encore la fermeture administrative des salles), puis de vérifier la liste des exclusions.  Dans les contrats dits « tout sauf » , en principe est garanti TOUT événement accidentel ayant pour effet de rendre impossible la tenue de l’événement à la date prévue,  SAUF  lorsque cet événement figure dans la liste des d’exclusions.

 La réalité est plus complexe car les contrats comportent souvent des conditions générales, des conditions spéciales, des conditions particulières, des extensions…. Les clauses d’exclusion ressemblent bien souvent à des « poupées russes » puisque tel événement est exclu, mais on peut ensuite lire qu’il l’est seulement dans tel ou tel cas, sauf si, mais à condition que. En général, ce n’est  pas la maladie qui constitue le risque mais bien la décision administrative de fermeture des salles pour tel ou tel motif.

Et enfin, avant d’annuler, il faut tenter de reporter le spectacle. La plupart des polices prévoient, aussi, que l’entrepreneur de spectacle devra diminuer les conséquences du sinistre, en reportant le spectacle plutôt qu’en l’annulant. L’assurance doit alors assumer les couts de ce report (nouvelle promotion du spectacle pour la nouvelle date, notamment), ce qui n’ira pas sans discussion.

UN CONTENTIEUX DE L’ANNULATION SPÉCIFIQUE AU COVID-19

Depuis le début de l’épidémie, les démêlés des entreprises de spectacles avec leurs assurances ont d’ores et déjà défrayé la chronique. Certaines Compagnies ont du mal à se résoudre à garantir les sinistres les plus importants, et elles utilisent toutes les armes mises à leur disposition.

L’épluchage du contrat et le recours aux exclusions est le premier réflexe pour ne pas garantir. Car il est vrai que très souvent les épidémies figurent dans les exclusions. Mais ce n’est pas toujours le cas. Parfois certaines maladies seulement sont exclues. L’interprétation des exclusions doit être stricte et il n’est pas possible d’étendre l’exclusion d’une maladie X à une maladie Y.  Cette position, adoptée par l’assurance d’un festival et largement évoquée dans la presse récente, est très critiquable. Une exclusion doit être claire, formelle, limitée (L113-1 al 1 du code des assurances) et ne peut être interprétée par analogie.

Mais même lorsque le COVID n’est pas exclu, la position du producteur de spectacles en cette période d’annulations massive n’en est pas pour autant plus facile.

La tentation est grande de dénoncer les contrats pour « aggravation de risques » (L113-4 du code des assurances). Cette position est critiquable également, car l’aggravation qui permet de dénoncer le contrat doit s’apprécier par rapport aux déclarations initiales du souscripteur. Or aucune entreprise n’a été interrogée, lors de la souscription, sur la possibilité d’une épidémie….

Autre variante, relayée par la presse et la radio (« le journal inattendu » RTL 19 avril 2020, interview de Gérard Drouot, TELERAMA du 24 avril 2020 « face aux festivals et concerts annulés, les assureurs n’assurent pas » interview de Matthieu DROUOT) : elle consiste à résilier le contrat « après un sinistre » (R113-10 des assurances). Certes cette hypothèse est prévue par le code des assurances, mais dans le contexte du COVID-19, le procédé consistant à résilier le contrat en plein milieu de l’annulation généralisée et massive de tous les spectacles pose question.

A moins qu’une négociation ne s’engage entre le monde du spectacle et les assurances, quelques procès se préparent. De quoi remettre en jambes une Justice civile et commerciale qui s’est paralysée presque totalement depuis le 16 mars 2020, du fait de l’absence des greffiers.

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris

Une assurance avait été souscrite pour le risque d’annulation du concert du 15 novembre 2015. Cette assurance est supposée, en cas d’annulation de concert, rembourser au producteur les sommes qu’il a exposées pour le concert et son manque à gagner (location de salle, publicité du concert par voie d’affiche et de radios notamment, achat du concert à un agent étranger, remboursement des places de concert, etc).

Cependant le concert du 15 novembre 2015 n’étant pas annulé mais reporté, il n’avait rien été demandé à cette assurance, qui ne couvre que les risques d’annulation sans report possible.

Lorsque le concert du 2 février 2016 à cette fois été annulé, sans possibilité de report puisqu’un artiste est décédé, le producteur a voulu faire jouer l’assurance – annulation.

Mais lorsque le producteur a demandé à l’assurance le paiement de l’indemnité pour annulation du concert du 2 février 2016, ce paiement lui a été refusé. L’assurance a refusé de garantir l’annulation du spectacle, car la nouvelle date ne lui avait pas été signalée.

L’assurance soutenait que la mention « toute demande de modification devra être portée à la connaissance de l’assureur »,  incluse au contrat, faisait obstacle à sa garantie puisque la date du concert avait été modifiée et que cela ne lui avait pas été signalé.

La bonne foi du producteur de spectacles n’était pas contestée. Le producteur avait en effet déclaré le report de date de concert à son courtier, qui avait oublié de prévenir la compagnie d’assurance.

La garantie n’était-elle réellement pas due ?

Le tribunal rappelle que si et seulement si le risque assuré est modifié, et si l’assuré est de bonne foi, l’assurance peut diminuer l’indemnité en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues si les risques avaient été complètement et exactement déclarés (art.L113-9 du code des assurances).

C’est la fameuse « application de la règle proportionnelle ».

La question était donc de savoir si le risque avait changé pour un concert du même groupe dans la même salle le 2 février 2016 au lieu du 15 novembre 2015. Et dans ce cas, les primes à payer pour assurer ce concert contre le risque d’annulation auraient-elles été plus élevées, et si oui dans quelle proportion ?

Dans son jugement du 5 avril 2018, le tribunal de commerce de Paris constate que l’assurance n’a jamais offert de diminuer l’indemnité, et qu’elle a seulement refusé de payer quoique ce soit. Elle n’a jamais indiqué qu’elle aurait accepté d’assurer pour une prime plus élevée.

Le tribunal constate que le contrat d’assurance mentionne certes que tout changement doit être déclaré, mais qu’il ne précise pas sous quelle sanction. Et donc ce sont les sanctions de l’art. L113-9 qui doivent s’appliquer. Mais cela suppose pour cela qu’il soit fait la démonstration que le risque serait modifié par le report de date d’un concert du 15 février 2015 au 2 février 2016.

Or justement l’assurance avait accepté d’assurer un concert supplémentaire du même groupe pour 1er février 2016 à LILLE, et ceci sans augmenter la prime par rapport à celle des autres concerts, telle qu’elle avait été fixée au départ.

Le tribunal déduit de tout ce qui précède que la compagnie d’assurance n’a pas allégué de modification du risque et que dès lors il n’ y a pas lieu de réduire (ce qu’en plus elle ne propose pas) le montant de l’indemnité. Le tribunal condamne la compagnie d’assurance à payer le montant de l’indemnité prévu par le contrat, c’est-à-dire les coûts représentés par l’annulation de ce concert.

Le jugement a, bien sûr, été frappé d’appel. Le spectacle continue …

Une vidéo pleine d’humour du MUPPET SHOW intitulée « Old times rock *n roll »

Le Jugement de la Cour d’Appel de Paris

Le jugement  a été frappé d’appel par AXA et la Cour d’Appel de PARIS a confirmé  le jugement le 15 octobre 2019 en explicitant le motif :

« il conviendrait que la société AXA FRANCE IARD démontre … que le report du concert du 15 novembre 2015 au 2 février 2016 aurait pour elle, modifié l’appréciation du risque, et l’aurait aggravé de manière à la conduire à revoir l’évaluation des primes à payer à la hausse, ……. la Cour constate que cette preuve n’est en aucune manière rapportée »

Donc c’est une confirmation : le simple changement de date n’est pas une aggravation de risque et dès lors l’assurance ne pouvait pas exiger d’en être informée.Elle doit payer le sinistre.

Catherine Marie KLINGLER
Avocat au Barreau de Paris